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                  招投標過程中各參與方關聯公司投標問題分析

                  2019-07-26   

                    隨著經濟社會的發展,尤其是現代企業制度的推行和資本市場的發展,具有關聯關系的企業也越來越多,在招標投標中,經常碰到這樣一些問題:招標人或招標代理公司的子公司或母公司能否參與投標;同一法人控股的兩家不同子公司能否參與同一項目投標;兩個投標人的股東或高管存在交叉關系,其投標是否無效等。一言概之,其實就是招標投標過程中各參與方的關聯公司能否投標或投標是否有效的問題,本文引用當前的法律法規及相關規定,對招投標過程中各參與方關聯公司投標問題進行了針對性分析。
                    一、何爲關聯公司
                    我國《公司法》沒有明確定義何爲關聯公司,但《公司法》第二百一十六條對“關聯關系”進行了解釋,“關聯關系,是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系,以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是,國家控股的企業之間不僅因爲同受國家控股而具有關聯關系。”依據這一解釋,《公司法》所指的關聯公司主要是指與公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等自然人有關聯的公司,在現實中,這一定義的適用範圍明顯過窄,對大量的因其他關系而構成關聯關系的公司沒有涵蓋到,如兩家公司之間存在控股或參股,兩家公司有沒有關聯關系;兩家公司的董事、高級經理人、監事、法定代表人或是實際控制人分別是父子、夫妻、兄弟姐妹,兩家公司有沒有關聯關系;一家公司的董事同時在另一家公司擔任監事或高管,兩家公司有沒有關聯關系等。
                    相對而言,我國《稅法》對于關聯企業的認定範圍更加寬泛,根據《企業所得稅法實施條例》第一百零九條和《稅收征收管理法實施細則》第五十一條的規定,存在下列三種情形之一即可認定爲存在關聯關系的關聯企業:
                    (一)在資金、經營、購銷等方面存在直接或者間接的控制關系;
                    (二)直接或者間接地同爲第三者控制;
                    (三)在利益上具有相關聯的其他關系。
                    國家稅務總局2009年發布的《特別納稅調整實施辦法(試行)》第九條列舉了八種構成關聯關系的情形,對上述規定認定的關聯企業進行了細化。2016年,國家稅務總局發布《關于完善關聯申報和同期資料管理有關事項的公告》,其中第二條對關聯企業的認定進一步細化爲七項標准:
                    (一)一方直接或者間接持有另一方的股份總和達到25%以上;雙方直接或者間接同爲第三方所持有的股份達到25%以上。
                    如果一方通過中間方對另一方間接持有股份,只要其對中間方持股比例達到25%以上,則其對另一方的持股比例按照中間方對另一方的持股比例計算。
                    兩個以上具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養、贍養關系的自然人共同持股同一企業,在判定關聯關系時持股比例合並計算。
                    (二)雙方存在持股關系或者同爲第三方持股,雖持股比例未達到本條第(一)項規定,但雙方之間借貸資金總額占任一方實收資本比例達到50%以上,或者一方全部借貸資金總額的10%以上由另一方擔保(與獨立金融機構之間的借貸或者擔保除外)。
                    借貸資金總額占實收資本比例=年度加權平均借貸資金/年度加權平均實收資本,其中:
                    年度加权平均借贷资金= i笔借入或者贷出资金账面金额×i笔借入或者贷出资金年度实际占用天数/365
                    年度加权平均实收资本= i笔实收资本账面金额×i笔实收资本年度实际占用天数/365
                    (三)雙方存在持股關系或者同爲第三方持股,雖持股比例未達到本條第(一)項規定,但一方的生産經營活動必須由另一方提供專利權、非專利技術、商標權、著作權等特許權才能正常進行。
                    (四)雙方存在持股關系或者同爲第三方持股,雖持股比例未達到本條第(一)項規定,但一方的購買、銷售、接受勞務、提供勞務等經營活動由另一方控制。
                    上述控制是指一方有權決定另一方的財務和經營政策,並能據以從另一方的經營活動中獲取利益。
                    (五)一方半數以上董事或者半數以上高級管理人員(包括上市公司董事會秘書、經理、副經理、財務負責人和公司章程規定的其他人員)由另一方任命或者委派,或者同時擔任另一方的董事或者高級管理人員;或者雙方各自半數以上董事或者半數以上高級管理人員同爲第三方任命或者委派。
                    (六)具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養、贍養關系的兩個自然人分別與雙方具有本條第(一)至(五)項關系之一。
                    (七)雙方在實質上具有其他共同利益。
                    鑒于在招標投標過程中,各參與方的關聯公司投標具有高度敏感性,經常被視爲有“串通投標“的嫌疑,也是經常引起其他投標人投訴的重點關注點,爲確保招投標過程的公平公正,宜對關聯公司做擴大化解釋,故本文所討論的關聯公司參照《稅法》相關規定。
                    二、 与招标人相关的关联公司投标
                    与招标人具有关联关系的企业投标,容易与招标人产生协同一致或串通,影响招标公正性。因此《招标投标法实施条例》第三十四条规定,“ 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。”条例中没有对何为“利害关系”进行详细说明,笔者认为,与招标人相关的关联公司即属于与招标人存在利害关系范围。那么,是不是与招标人相关的关联公司都不能参与投标或投标无效呢?实践中确实经常出现这样一些情况,如招标人具有独立法人资格的股东单位或具有独立法人资格的子公司参与投标,或招标人负责人投资的或其亲属控制的其他具有独立法人资格的公司参与投标等,尤其是当招标人关联公司中标后,其他各方因为招标人与中标人之间存在关联关系而常常提出质疑或投诉。
                    針對上述法規中沒有明確的地方及現實中經常發生的案例,《招標投標法實施條例釋義》一書對《招標投標法實施條例》第三十四條第一款進行了釋義,“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性。考慮到我國經濟體制改革還需要進一步深化,各行業、各地區經濟社會發展水平不一,以及産業政策與競爭政策的協調,本條沒有一概禁止與招標人存在利害關系的法人、其他組織或者個人參與投標,構成本條第1款規定情形需要同時滿足‘存在利害關系’和‘可能影響招標公正性’兩個條件。即使投標人與招標人存在某種‘利害關系’,但如果招投標活動依法進行、程序規範,該‘利害關系’並不影響其公正性的,就可以參加投標。”但是,“可能影響招標公正性”由誰判定、判定的標准又是什麽,現行的法律法規均未予以明確。所以筆者認爲,只要招標人在招標文件編制、投標人要求設置、評標專家的選取、開標、評標、定標等招標的各個環節依法合規,對每一位投標人均做到公開、公平、公正,並且沒有任何證據明顯顯示對其他投標人不公,在這樣的情況下,與招標人相關的關聯公司是可以參與投標的,且其投標不應被判爲無效。
                    與招標人相關的關聯公司可以公平公正的參與投標競爭,但也要防範因關聯關系發生的一些不正當的幹預行爲,對此,《招標投標法實施條例》第四十一條規定,“禁止招標人與投標人串通投標”,並列舉了屬于招標人與投標人串通的六種情形,第五十一條規定串通投標屬于應當否決投標的情形之一。同時,《政府采購法實施條例》第九條規定,“在政府采購活動中,采購人員及相關人員與供應商有下列利害關系之一的,應當回避:
                    (一)參加采購活動前3年內與供應商存在勞動關系;
                    (二)參加采購活動前3年內擔任供應商的董事、監事;
                    (三)參加采購活動前3年內是供應商的控股股東或者實際控制人;
                    (四)與供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系;
                    (五)與供應商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系。
                    供應商認爲采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的,可以向采購人或者采購代理機構書面提出回避申請,並說明理由。采購人或者采購代理機構應當及時詢問被申請回避人員,有利害關系的被申請回避人員應當回避。”
                    綜上,我們可以看出,法律法規並沒有直接禁止招標人的關聯公司參與投標,只有當其關聯公司投標可能影響招標公正性時,才禁止其投標,且其投標後,只要整個招投標過程依法合規、公平公正,沒有出現招標人與其串通等違法違規行爲,也不應判其投標無效或否決其投標。同時,我們也需要注意,招標人的關聯公司參與投標,與關聯公司存在利害關系的招標人工作人員應當予以回避。
                    三、 与招标代理机构相关的关联公司投标
                    招標代理機構是接受招標人的委托,具體負責辦理招投標事宜的機構,其身份等同于招標人,所以法律法規對招標人的相關規定同樣適用于招標代理機構,與招標代理機構相關的關聯公司投標,只要不影響招標公正性,都是可以的。同樣,與關聯公司存在利害關系的招標代理機構工作人員應予以回避。
                    對招標代理機構應遵從的規定,《招標投標法實施條例》在第十三條中予以了明確,並且進一步對代理機構的“自我投標”及提供投標咨詢做了禁止性規定,“招標代理機構代理招標業務,應當遵守招標投標法和本條例關于招標人的規定。招標代理機構不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標,也不得爲所代理的招標項目的投標人提供咨詢。”《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令2017年第87號)第八條對代理機構的“自我投標”及提供投標咨詢也做了同樣的禁止性規定。
                    四、 与投标人相关的关联公司投标
                    實踐中,經常遇到同一母公司的多家子公司同時參與同一項目的投標,或者兩個投標人的負責人存在交叉任職情形,如A投標人的董事同時也是B投標人的監事,或者A投標人的股東同時也是B投標人的股東,或者兩個投標人的法定負責人存在夫妻、父子等親屬關系等。由于兩個投標人之間存在的關聯關系,很容易讓人聯想到是否存在串通投標的可能,在評標中一些評標專家面對此類情形如何評判也往往舉棋不定,評標結果公示之後,其他投標人也往往就這種關聯關系提出質疑和投訴。
                    针对以上情形,《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定,“ 单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。”《政府采购法实施条例》第十八条也做了同样的规定。《会计法》第五十条规定,“单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。”据此,可以看出,只有法定代表人或者代表单位行使职权的主要负责人为同一人的不同单位,或者存在控股关系的母子公司,或者存在管理关系的不同单位,才被禁止参加同一标段或未划分标段的同一项目投标,法律法规并没有对存在其他关联关系的投标人做出投标限制。
                    “法無禁止即可爲”,除了《招標投標法實施條例》第三十四條第二款規定的三種情形外,具有其他關聯關系的投標人是可以參與同一項目投標的。根據“疑罪從無”原則,我們也不能因爲投標人之間具有關聯關系就一概推斷他們之間存在串標行爲,從而否決其投標,那樣也會對招標的競爭性造成破壞。當然,由于投標人之間存在的這種特殊關系,他們之間更容易發生事先溝通、協同串通投標等情形,所以在評標階段應該更加審慎,嚴格按照法律法規規定的串通投標的情形進行評審,如可以著重核對投標人的投標文件是否存在異常雷同、投標文件是否爲同一人編制、投標保證金是否從同一賬戶彙出、是否由同一單位或同一人辦理投標事宜等,如沒有確鑿證據證明投標人之間存在串通投標,則不應否決其投標。
                    鑒于實踐中很多串通投標的情形不易被發現,尤其《招標投標法》第三十九條規定的屬于投標人相互串通投標的五種情形,在評標現場僅僅根據評審文件是無法發現的,且投標人之間存在特殊的關聯關系確實可能給他們串通投標提供便利。有鑒于此,我們可以依據相關法律法規在招標文件中對此設置一些限制。《政府采購法》第二十二條規定,“采購人可以根據采購項目的特殊要求,規定供應商的特定條件,但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。”例如可以在招標文件中明確“同一母公司下的多家子公司不得參與投標,否則按否決其投標處理”,或者“在開標後如發現參加投標的爲同一母公司下的多家子公司,則以最先遞交投標文件的爲投標人”,或者“不同單位的法定代表人、負責人、董事或監事有夫妻、直系血親關系的,應主動向招標人告知,否則事後一經查實,屬于弄虛作假,已經中標的則取消中標資格並承擔相應法律責任”等。
                    五、與評標專家相關的關聯公司投標
                    《招標投標法》第三十七條規定,“評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。”所以在截止投標前,潛在投標人或投標人不應該知道評標專家名單,也就無法得知自身是否與評標專家存有關聯關系,其參與投標是不受限的,且進入評標階段後,也不會因其與某評標專家存在關聯關系而否決其投標。
                    相反,招標人在組建評標委員會時,應該設置回避情形,將與投標人存在關聯關系的評標專家排除在外。對此,《招標投標法》第三十七條規定“與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會;已經進入的應當更換。”《招標投標法實施條例》第四十六條規定,“評標委員會成員與投標人有利害關系的,應當主動回避。”
                    《評標委員會和評標方法暫行規定》(七部委令2001年第23號)第十二條對評標專家應當回避的情形進一步做了具體規定,如下:
                    有下列情形之一的,不得擔任評標委員會成員:
                    (一)投標人或者投標人主要負責人的近親屬;
                    (二)項目主管部門或者行政監督部門的人員;
                    (三)與投標人有經濟利益關系,可能影響對投標公正評審的;
                    (四)曾因在招標、評標以及其他與招標投標有關活動中從事違法行爲而受過行政處罰或刑事處罰的。
                    評標委員會成員有前款規定情形之一的,應當主動提出回避。
                    《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令2017年第87號)第六十七條規定,評標委員會組成不符合本辦法規定的,評標結果無效。即如果與投標人存在利害關系的人進入了評標委員會且參與了評標,則其評審意見無效,需重新組建評標委員會進行評標。
                    根據以上法律法規分析,潛在投標人或投標人參與投標時無須考慮自身是否與評標專家存在關聯關系,他們投標時也不應知道評標專家名單,倒是招標人組建評標委員會時,應結合投標情況,與投標人存在關聯關系的評標專家排除在評標委員會外,已經進入的應該更換,評標專家也有主動回避的義務,否則其評審意見無效。
                    綜上所述,在招投標領域我們可以看到,雖然相關法律法規對于投標主體做出了一定的限制,但是並沒有完全禁止招投標各參與方具有關聯關系公司之間的公平競爭。相關法律法規防範的是不正當的、有損于公平公正的招投標行爲,如果招投標過程依法合規、公平公正,投標主體參與投標亦不損害國家、社會和招標人或者其他投標人的利益,那麽這是符合公開、公平、公正市場競爭要求的。我們應嚴格按照相關法律法規審慎對待各類關聯公司的投標,不可肆意剝奪一些潛在投標人的投標權利,也不可武斷地認爲關聯公司投標一定存在串通行爲而否決其投標。
                    當然,正如文中所言,筆者也不反對招標單位在招標文件中附加一些投標限制條件,以排除一定的可能存在影響投標公平、公正結果的投標群體,並且明確如果這類被排除的群體參與投標,其將面臨的後果是什麽。根據民事行爲“有約定從約定”的原則,只要招標文件中附加了一定的投標限制條件或明確了評審標准,對各類關聯投標人按約定進行處理是可以的。

                    作者:严应亮     施   伟
                    作者单位: 国网信通亿力科技有限责任公司
                    來源:《招標采購管理》

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