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                  招標人確定第二中標候選人爲中標人的合法性分析

                  2019-07-05   

                    案例簡介
                    甲公司爲大型國有企業,就其投資開發的某電站項目所需設備進行公開招標,經過評標,評標委員會向其推薦了兩名中標候選人A公司和B公司,其中A公司排名第一(中標金額1.3億元人民幣),B公司排名第二。按照規定,甲公司應當向A公司發出中標通知書。但是甲公司在對A公司履約能力進行核實的過程中了解到,A公司之前在爲其他項目供應類似設備時曾出現過多起質量事故(但具體是何原因導致未最終確定),而且A公司的投標價格比B公司高出近2000萬元。
                    考慮到該項目的重要性,爲了安全起見,同時適當降低項目成本,甲公司與A公司協商,要求其放棄中標資格,A公司未同意,但提出如果甲公司確定第二名中標候選人爲中標人,其無異議。于是甲公司起草了一份書面協議,明確將選擇B公司作爲中標人,A公司和甲公司之間互不承擔任何責任。雙方對協議進行了簽字確認。
                    上述這種操作方式是否合法可行?甲公司和A公司這樣操作有無法律風險?筆者下面試加以分析。
                    法律分析
                    1.甲公司選擇B公司作爲中標人合法有據
                    根據現行法律,正常情況下,國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,應當由排名第一的中標候選人作爲中標人,但排名第一的中標候選人有特殊情形的,可突破上述一般規定,按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人爲中標人,或者重新進行招標。《招標投標法實施條例》第五十五條規定了這些特殊情形,包括:排名第一的中標候選人放棄中標;因不可抗力不能履行合同;不按照招標文件要求提交履約保證金;被查實存在影響中標結果的違法行爲。本案中,甲公司所進行的設備采購,無論是從項目性質角度,還是從采購金額角度,均屬于國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目範疇,應當遵守上述規定。
                    《招標投標法實施條例》第五十五條規定,“排名第一的中標候選人放棄中標的,招標人可選擇排名第二的中標候選人作爲中標人。”本案中,排名第一的中標候選人A公司拒絕放棄中標,但在與甲公司簽訂的協議中確認同意甲公司可以選擇排名第二的中標候選人。A公司簽訂協議的行爲是否可視爲其放棄中標呢?答案是肯定的。在法律上,放棄中標並不需要中標候選人有直接明確的意思表示,如果從當事人的行爲可以推斷出其已放棄中標,亦可視爲其放棄中標。比如,投標人在開標後堅持要求提高報價等。本案中,A公司雖未明確表示放棄中標,但其簽訂協議確認甲公司選擇B公司爲中標人的行爲完全可以視爲其已同意放棄中標。由于排名第一名的中標候選人放棄中標,根據《招標投標法實施條例》第五十五條的規定,甲公司選擇B公司作爲中標人的行爲合法有據。
                    2.A公司無需因放棄中標承擔法律責任
                    對于放棄中標行爲(僅針對評標結束後發送中標通知書前放棄中標資格且招標人表示同意的情況),A公司可能承擔的法律責任分爲兩類:一類是行政責任;另一類是民事責任。關于中標候選人放棄中標的行政責任,《招標投標法》《招標投標法實施條例》及其他法律法規和規章均無明確規定,因此,A公司無論是單方決定放棄中標,還是通過其他行爲間接表示放棄中標,均無需承擔任何行政責任。中標候選人放棄中標的民事責任主要取決于招標文件的規定。一般情況下,對于中標候選人放棄中標的行爲,招標人通常會在招標文件中規定相關內容,如沒收投標人的投標保證金,給招標人造成損失的應賠償招標人的損失,甚至會將投標人列入供應商黑名單,禁止其在特定時間內參加招標人組織的采購活動。如果招標文件未規定投標人放棄中標的民事責任,則應根據《合同法》確定投標人的民事責任,主要爲締約過失責任。本案中,由于甲公司和A公司在協議中約定互不承擔任何責任,因此,無論招標文件如何規定,A公司均無需就其放棄中標行爲向甲公司承擔任何民事責任。
                    律師建議
                    1.放棄中標或簽訂放棄中標協議應在中標通知書發出前進行
                    如前所述,無論是投標人單方放棄中標,還是與招標人協商間接表示放棄中標,投標人均無需承擔任何行政責任。但是,如果招標人已向投標人發出中標通知書,投標人仍單方放棄中標的,則需承擔相應的行政責任。《招標投標法實施條例》第七十四條規定,“中標人無正當理由不與招標人訂立合同的,取消其中標資格,投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人,由有關行政監督部門責令改正,可以處中標項目金額10‰以下的罰款。”但筆者認爲,如果中標人是應招標人的提議和要求放棄中標,且雙方簽訂協議予以了確認,則不應視爲中標人“無正當理由不與招標人訂立合同”。
                    對于招標人而言,如果發出中標通知書後無正當理由不與中標人簽訂合同,即使與中標人簽訂了放棄中標協議,招標人也可能承擔相應的行政責任。《招標投標法實施條例》第七十三條規定,“依法必須進行招標的項目的招標人在中標通知書發出後無正當理由不與中標人訂立合同的,由有關行政監督部門責令改正,並可能被處以中標項目金額10‰以下的罰款。”筆者認爲,與中標人達成諒解,不與其簽訂合同並不能成爲招標人不與中標人訂立合同的正當理由。
                    2.投標人放棄中標是否需承擔行政責任取決于招標人
                    根據前文分析,如果投標人在評標結束後發送中標通知書前放棄中標資格且招標人表示同意的,投標人無需就其放棄中標資格的行爲承擔行政責任(法律無規定)。但如果投標人在中標通知書發出前提出放棄中標資格,招標人表示拒絕(筆者認爲招標人應有此權利),並依然向其發出中標通知書,如果此時投標人仍然決定放棄中標,不與招標人簽訂合同,根據《招標投標法實施條例》第七十四條,其可能會因自身的行爲而受到相應的行政處罰。因此,如果投標人無正當理由單方希望放棄中標,不僅應當盡量在中標通知書發出前提出,而且應當爭取得到招標人的諒解。
                    作者:徐新河    鲁   轲
                    作者單位:浙江陽光時代(北京)律師事務所
                    來源:《招標采購管理》

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